没有成立业主大会和业委会之前，开发商有权利更换物业公司吗？这个问题，包括政府、行业以及业主群体内部，各方争议很大。2015年，我从司法案例、法律规制等方面，对这个问题进行了初步探讨。

基于对开发商更换物业公司导致纠纷的分析

在住宅小区的前期物业管理过程中，有些开发商会因为种种原因更换物业公司——比如，原有的前期物业服务合同到期；或者，开发商与原来聘用的物业公司之间出现分歧。通常，多数业主会选择接受开发商更换的物业公司，只要服务质量不因为更换物业公司而下滑。

不过，由于开发商更换物业公司而发生物业服务纠纷的情况，并不少见。在业主群体当中，始终有部分业主认为开发商无权更换物业公司，并且拒绝向新的物业公司交纳物业费——以此表示不认可开发商该更换行为和新物业公司提供服务的合法性。同时，其中一些小区的业主会就此发起筹备业主大会的维权行动。如果业主大会能够顺利筹备成功，则纠纷和矛盾会在表面上转移为由业主大会选聘物业公司、签订物业服务合同。当然，开发商选聘的新物业公司无论是否被业主大会续聘，都会向欠费业主追讨其提供物业服务期间的物业服务费用。这样来看，无论是出于何种原因、形成何种结果，开发商是否有权更换住宅小区的物业公司，都是一个必须回答的问题——YES or NO，没有其他选择，没有折中答案。这个问题若没有准确答案，就无法判定开发商再次选聘的物业公司作为小区的物业服务企业的身份是否合法——或者说，这家公司是否有权收费；业主是否必须向其交纳物业费。

如果无法讨论清楚“开发商是否有权更换住宅小区的物业公司”，则在业主大会设立之前，住宅小区的物业管理秩序就处在一种根本上的不稳定状态——开发商可以随时更换物业公司，而业主必须接受这个结果并且付费。这对于相当多的业主来说，是会感到不可理解和不能接受的——因为这个事情不太符合常情常理：在选择物业公司这件事情上，我只有交钱的义务而没有选择的权利。

一、前期物业管理，清晰的制度来源与含混的制度现状

众所周知，住宅小区的业主大会设立后，开发商的权利至少在名义上与其他业主没有什么区别。也就是说，开发商更换物业公司基本上只能发生在业主大会设立之前。那么，在深入讨论开发商是否有权更换住宅小区的物业公司之前，我们先来总结有哪些法律条款支持开发商拥有选聘物业公司的权利——或者说，现行法律法规对前期物业管理当中开发商的权利是如何规定的。

《物业管理条例》虽然专门设置“前期物业管理”一章，但是并没有对前期物业管理作出定义。《条例》第二十一条规定，“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”可以认为，该条款规定了前期物业管理的时限和内容——从时限上说，结合《条例》第十五条、第二十六条以及《合同法》第二十五条、第三十二条的规定，住宅小区的前期物业管理阶段到业主委员会与业主大会选聘物业服务企业签订合同时终止。最高人民法院的司法解释也可以支持这个判断。同时，该条款还明确了前期物业管理的合同双方，是开发商和其聘用的物业公司，以及双方应当签订书面合同。通常，《条例》第二十一条会被认为“建设单位在前期物业管理阶段有权聘用物业公司”的法律依据。

那么，是否可以就此认为：开发商可以在前期物业管理阶段随时选聘（包括解聘）物业公司呢？

讨论这个问题，需要追溯物业管理制度的演进过程。现在来看，1994年颁布实施的《城市新建住宅小区管理办法》非常简陋，但很多现行的物业管理制度在其中都可以找到雏形。该《办法》第五条第一款规定，“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同”。这个规定可以视为是前期物业管理制度化的初始状态。该条款的意义在于，确定了开发商选聘物业服务企业的时间点，是在预售或销售阶段。第五条第一款规定，“住宅小区在物业管理公司负责管理前，由房地产开发企业负责管理。”其含义是，物业公司在成为住宅小区的“管理人”之前，开发商是小区的管理人。也就是说，在物业公司成为小区的管理人之后，开发商不再是小区的管理人；或者说，开发商和物业公司不能同时是小区的管理人。

1994年颁行的《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第三章“物业管理公司及其职责”里面的若干条款，也可以视为是前期物业管理制度的初期形态，但其规定比建设部的《办法》要更为详尽：

其中，第二十四条规定，“开发建设单位应当从住宅区开始入住前六个月开始自行或者委托物业管理公司对住宅区进行前期管理，管理费用由开发建设单位自行承担。”这个条款包含有几个意思：其一，住宅小区的开发商在发出业主入住通知前的六个月，要实施前期管理；前期管理可以是开发商自行管理或委托物业公司管理。这个管理称之为“前期管理”——这大概是前期物业管理的语源之一。其二，前期管理的费用由开发商承担，但是没有明确规定承担期限截止的时点。

《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第二十五条第一款规定，“住宅区开始入住后两年内，开发建设单位自行或者委托物业管理公司对住宅区进行物业管理；管委会在此期间成立的，管委会应与开发建设单位签订委托管理合同，并行使本条例规定的各项职责，但不得终止委托管理合同；开始入住两年后，管委会应依本条例规定聘请物业管理公司对住宅区物业进行管理，原开发建设单位在同等条件下可以优先承包管理。”这可以理解为后来为各地制度曾普遍采用的住宅区前期物业管理期限的初始设计——自入住之后，不超过两年时间。在这个期限内，开发商负责小区的物业管理，包括采用自行管理或者委托物业管理公司管理两种方式；即使在在此期间业主建立起自己的管理组织——管理委员会（近似于后来的业主委员会，但管理权限大于业主委员会而近于业主大会），也必须与开发商签订委托管理合同且不得终止。也就是说，在入住之后的两年内，开发商拥有住宅小区的管理权。

同时，虽然规定“开始入住两年后”管委会应当行使管理权，但是第二十五条第二款也规定，“在住宅区开始入住两年后管委会仍未成立的，由开发建设单位自行或委托物业管理公司继续管理。”这相当于将住宅区业主组织成立前的管理权人设定为开发商，从明确小区管理责任的角度看，这样的制度设计远比国务院《物业管理条例》清晰。

《深圳经济特区住宅区物业管理条例》还在第三十条明确规定了开发商对物业公司的解聘权，“物业管理公司对住宅区的管理未能达到市住宅主管部门和委托管理合同规定的标准，或者违反委托管理合同规定的，管委会或委托方可以终止合同。”这里的“委托方”可以理解为开发商，参见该《条例》的第二十五条所规定的“住宅区开始入住后两年内，开发建设单位自行或者委托物业管理公司对住宅区进行物业管理”，“在住宅区开始入住两年后管委会仍未成立的，由开发建设单位自行或委托物业管理公司继续管理。”比较而言，同时期的建设部《城市新建住宅小区管理办法》只在第十条规定，物业管理合同应当明确合同期限，并没有如《深圳经济特区住宅区物业管理条例》这般明确前期物业管理期限及其间开发商对物业公司的解聘权利。

总结而言，《深圳经济特区住宅区物业管理条例》规定的“前期物业管理”制度是：小区的开发商在业主组织建立之前，可以委托物业公司进行管理，时限为两年；没有建立起业主组织的，开发商继续承担管理责任。入住之后的两年内，建立起业主组织的，也必须与开发商签订委托管理合同且不得终止；两年之后，开发商对业主组织在同等条件下有优先续约权。相对来说，《城市新建住宅小区管理办法》则没有赋予开发商入住之后两年内的绝对签约权和入住两年后的优先续约权。同时，前述《条例》和《办法》都规定了物业公司的收费权利和业主的交费义务。

值得注意的是，虽然在彼时的法律规范上尚没有引入建筑物区分所有权的概念，但是已经有学者在1990年代开始向内地引介建筑物区分所有权理论。1989年，建设部制定《城市异产毗连房屋管理规定》，其中规定“异产毗连房屋的所有人按照城市房地产行政主管部门核发的所有权证规定的范围行使权利，并承担相应的义务。”“异产毗连房屋的所有人可组成房屋管理组织，也可委托其它组织，在当地房地产行政主管部门的指导下，负责房屋的使用、修缮等管理工作。”将该《规定》与前述《条例》和《办法》对照分析，可以发现小区的物业管理关系在业主组织建立之前，已经处于开发商-物业公司-业主的三角关系中，而且业主已经处于处于权利-义务的不对等状态。

2001年，建设部颁布部门规章《商品房销售管理办法》，其中第十三条规定，“商品房销售时，房地产开发企业选聘了物业管理企业的，买受人应当在订立商品房买卖合同时与房地产开发企业选聘的物业管理企业订立有关物业管理的协议。”这样，在住宅区的业主组织建立之前，物业管理关系中就存在了两个合同关系——其一，是开发商与物业公司在房屋销售前订立的合同；其二，是业主以买受人身份在房屋购买时订立的合同。在在开发商交付房屋后——这意味着房屋的买受人身份已经变为房屋的业主；开发商如果在小区内还持有物业，则其也是诸多业主中的一个——直至业主组织建立之前这段时间内，这两份合同之间彼此的关系并没有得到明确。也就是说，物业公司在业主入住之后在小区区内实施的物业管理行为，其行为效力的来源，究竟是与开发商在房屋销售前订立的合同，还是与业主在房屋购买时订立的合同，成为悬而未决的问题——如果说业主是物业公司在入住之后的管理行为的合同相对人，则开发商也就随之失去了对物业公司基于合同的诸多约束，包括解聘权利和再次选聘的权利。

这点，在2003年制定的《物业管理条例》中似乎已经注意到，并且设置专章规制“前期物业管理”。但是，对于前期物业管理中“开发商-物业公司-业主”三者之间的关系，并没有充分界定彼此间的权利和义务——1、继续维持开发商与物业公司之间的前期物业服务合同关系；2、没有强制要求业主与物业公司之间必须签订前期物业服务合同，建立二者之间的合同关系；3、将开发商与物业公司之间建立的合同关系，写入商品房买卖合同，成为业主在购房时必须接受的合同内容；4、给予物业公司对业主的“法定收费权利”，以及起诉欠费业主的权利。然而，该《条例》并没有规定开发商在房屋交付后，是否有权利改变前期物业服务合同关系。

2004年，建设部制定的《前期物业服务合同》示范文本中，有如下条款：“第三十六条 本合同期满前 月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议；双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业管理企业。”按照该条款，在业主大会成立前，开发商有权更换物业公司。

但是2007年《物权法》的制定，让“开发商-物业公司-业主”三者之间在前期物业管理阶段的关系更加模糊不清，也让开发商是否有权更换物业的问题难以定论——《物权法》明确规定了业主的共同管理权，其中包括“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”，“由业主共同决定”。那么，在《物权法》施行之后的前期物业服务管理阶段，小区的开发商是否还有权利更换物业公司呢？立法者和行政主管部门似乎都没有明确的意见，这也导致这个问题始终在引发诸多纠纷和争议。

二、更换前期物业公司，开发商的权利抑或业主共同管理事务

“在前期物业服务合同中，合同主体为建设单位和物业服务企业。《物业管理条例》第21条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。……建设单位在销售所建建筑物时，为保证在业主大会或者业主委员会选聘物业服务企业前建筑物的物业服务和业主的正常生活秩序，可以选聘前期物业服务企业。”暂且不去讨论建设单位是否由义务保证房屋交付之后住宅小区的正常生活秩序，以及是否有权利决定房屋交付之后的物业公司——这个问题在后面会部分地涉及到——至少开发商在销售建筑物时，是有权利聘用物业公司的。这是因为，开发商在房屋销售阶段拥有其在售小区的全部产权。但是，在小区业主入住之后的前期物业管理阶段中“开发商-物业公司”二者之间的关系，则发生了变化——有观点认为，开发商虽是签订前期物业服务合同的主体，但并非履行合同的主体，真正履行合同的主体是物业公司与该小区的全体业主，因此，开发商并非履行意义上的合同相对人。

这种错位的前期物业管理阶段的合同相对人关系，导致开发商-物业公司-业主三者之间在履行前期物业服务合同时，权利-义务均存在不对等的情况。对于开发商来说，是《前期物业服务合同》的甲方，但承担不支付合同费用的义务，也不承担向合同的受益人收取费用的责任；甚至开发商在现实中几乎也不监督物业公司履行合同的情况。对于提供前期物业服务的物业公司来说，其在小区中履行合同的权利来自于开发商的聘用，其服务对价向业主收取；其物业服务应当接受业主的监督。对于业主来说，在前期物业管理阶段拥有交费的义务，没有选聘物业公司的权利；对物业服务质量的监督，如果物业公司拒不接受，也几乎难以实现。

在大多数的情况下，在业主大会成立前，小区的开发商、物业公司和业主之间的合同关系是稳定的。但是，也有些“意外情况”会改变房屋交付时的物业管理相关各方的合同关系，包括：

（一）《前期物业服务合同》设定固定期限，且到期时业主大会未成立。这时，存在出现如下几种可能：1、开发商（或因注销，或因无意愿）不再介入小区的物业管理，业主没有能力形成“共同决定”，小区自此处于“无合同”状态，物业公司提供“事实服务”。2、开发商与合同到期的物业公司续约，小区物业管理秩序与此前保持一致。3、开发商重新选聘物业公司，并签订新的《前期物业服务合同》。

（二）《前期物业服务合同》没有设定固定期限（通常表述为“合同期限自甲乙双方签章之日起至业主委员会成立签订物业管理服务委托合同止”），且业主大会未成立；或者《前期物业服务合同》设定固定期限，且未到期——此时，开发商与物业公司之间的前期物业服务合同关系也有改变的可能性，比如：1、开发商希望更换“不听话”物业公司。2、物业公司因为诸多原因（包括物业费不能提价），不愿继续提供服务。3、开发商和物业公司均同意终止合同。

如果开发商、物业公司和业主对在前期物业管理阶段出现前述“意外情况”时更换物业公司均不表示异议，尤其是小区业主群体普遍保持沉默，则小区的物业管理秩序可以继续。如果开发商、物业公司或业主三者中的任意一方提出不同意见，则前期物业管理合同的这种三方权利义务不对等的潜在矛盾就会爆发，并引起“开发商是否有权在业主大会成立前更换物业公司”的疑问和纠纷。

有些地方行政主管部门通过规范性文件对前期物业管理阶段中需要更换物业公司的情况加以明确。比如，石家庄住房局制定的《石家庄市物业管理招投标办法》规定，前期物业管理期间，物业服务企业因不能履行前期物业服务合同撤出的，建设单位应在原物业服务合同约定的服务内容和标准不降低、原收费标准不变动、物业服务企业资质与物业管理项目规模相适应的条件下，制定重新选聘方案，通过招投标方式另行选聘物业服务企业。虽然这样的规定有违反《物权法》之嫌疑，但从规范物业管理秩序的角度看，比明确更换程序之前的混沌状态是个进步。但是，“物业服务企业因不能履行前期物业服务合同撤出的”仅是前述多种“意外情况”之一种，其中各方诉求相对简明；其他的意外情况，则更加容易引发纠纷，尤其是开发商主动更换物业公司的时候。

媒体报道，2015年3月16日，东莞市房管局官网发布一则“东城区中惠华庭物业服务项目招标公告”，引起该小区业主不满。向媒体投诉的业主代表们认为，他们入住小区已十余年，物业产权早已发生转移，开发商“代表”业主更换物业公司的行为违背物权法等相关规定。在该新闻报道中，各方观点分别为：

1、开发商：中惠华庭小区目前仍未成立业委会，开发商自主更换物业，采用的依据是“前期物业办法”。依据是《物业管理条例》和建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》等法规政策；

2、持反对意见的业主：我国《物权法》规定，选聘和解聘物业服务企业或其他管理人，应由业主共同决定。

3、现物业公司：与开发商签订的合同确实已于2014年12月31日到期。但是，前期物业服务合同中对合同期满问题列出了明确条款：期限届满三个月前，业主委员会应当组织召开业主大会决定选聘或者续聘物业服务企业。如果业主大会没有做出选聘或者续聘决定，原物业服务企业资源按照原合同约定继续提供服务的，物业服务合同自动延续至业主大会做出选聘或者续聘决定为止。该公司目前对中惠华庭处于“事实管理状态”，而小区业主目前正在筹备业委会，应该由业主投票决定选聘或者续聘物业公司。

4、行业协会：东莞市物业管理协会会长表示，两种法规有冲突的情况下，应遵循《物权法》的相关规定。

遗憾的是，该事先的新闻报道中没有出现行政主管部门的意见。不过，从东莞市房管局官网上发布该招标的情形看，当地行政主管部门的观点已经不言自明。

类似的纠纷，绝非个例。

2014年10月，福建省高级人民法院对“江能荣与福州嘉阳物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案”下达“再审复查与审判监督民事裁定书”。该案涉讼小区为福州泉塘新城（米罗时代），该小区至该裁定书下达时尚未成立业主委员会，亦没有召开业主大会重新选聘新的物业公司。2004年今典园公司与涉讼小区的业主订立了《前期物业管理服务协议》，约定今典园公司为涉讼小区提供物业管理服务的期限为三年。2006年8月9日，开发商国邦公司与嘉阳公司订立了《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务委托合同》。国邦公司在选聘嘉阳公司时，未按当时施行的《物业管理条例》第二十四条规定的选聘程序进行。2009年8月国邦公司与嘉阳公司再次签订《泉塘新城（米罗时代）物业管理服务合同》。小区业主对开发商在前期物业管理期间私自更换物业公司表示不满。

福建省高级人民法院在审理后认为，在开发商于2006年更换物业公司时，根据当时施行的《物业管理条例》第二十一条的规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”也就是说，在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位可以选聘物业管理企业。因涉讼小区的业主大会未召开、业主委员会未成立，国邦公司作为该小区的建设单位另行选聘前期物业管理企业未违反相关规定。据此，驳回江能荣的再审申请。

特别需要注意的是，该诉讼中开发商更换物业公司的时间是在2006年，是在《物权法》颁行之前。因此，该《裁定书》的判词中特意写明，“根据当时施行的《物业管理条例》”，并援引《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同……对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”问题是，如果该更换行为发生在2007年《物权法》颁行之后，又会是什么样的裁判结局呢？

仅从《合同法》的角度看，如果前期物业服务合同的合同主体为开发商和前期物业公司，则开发商拥有前期物业服务合同的解除权。但是，从《物权法》所确立的建筑物区分所有权角度看，开发商行使对《前期物业服务合同》的解除权，以及开发商在前期物业管理阶段更换物业服务企业都还存在着诸多争议。按照《物权法》第七十六条的规定，在开发商交付房屋之后，小区的物业公司选聘事项显然已经属于业主共同管理事务。

至今为止，维权业主群体、物业管理行业、行政主管部门，以及个案中涉及的开发商，对该类问题还无法形成一致意见。而且，在业主大会成立前，如何通过“业主共同决定”的方式，决定前期物业合同的终止、前期物业公司的重新选聘等诸多事项，也还没有比较有效可行的方法。

当然，尽早成立业主大会、选举业主委员会，完成物业公司的选聘工作，结束前期物业管理状态，应当是小区业主们相对较优的选择。但在现实中，这个过程又面临着另外诸多难题。