目前有许多行政机关的代理人在法庭上主张，业主委员会以业主大会选举成立作为合法性要件，行政机关的备案只是形式审查并不影响业主委员会的资格和法律效果，且备案只是告知性事项并非是业主委员会取得资格的法定条件，因此，主张备案并非是行政行为，不具有可诉性。

这种观点不但令不少业主深感困惑，而且就许多行政庭法官而言，他们虽然也认为行政机关对业主委员会作出的备案应该属于行政行为，但究竟属于何种性质的行政行为，一时也难以定论。

本人认为，备案是相对与行政许可行为而言的非许可性质的行政行为，该概念来源于2004年6月29日《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和2004年8月2日《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》这两个文件，行政许可是在2003年8月27日《中华人民共和国行政许可法》中所确立的概念。此两者的主要区别是：行政许可必须事前获得许可后才可以从事特定的行为，具有事前强制性，而非行政许可行为是指无须事前获得许可，但必须在事后获得审查备案从而具有合法性的行政行为。

从上述概念要件中判断，业主委员会的备案属于非行政许可的行政行为，业主委员会以选举成立作为先决要件，以备案获得法定资格作为民事主体资格取得的要件，类似于合同关系的成立和生效，如非特别约定，以成立作为生效条件，但如约定经审批或公证才生效的，须满足这些条件后才生效，未生效前，属于效力待定的状态。因此，理论上讲，即业主委员会选举成立并不一定代表有效，也可能是处于效力待定的状态，而备案则是通过行政主管部门对其合法性审查并获得认可的一种行政行为。

根据国务院颁布的《物业管理条例》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。第十九条规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。

上述条款也说明业主大会作出的选举业主委员会的决定或对业主委员会的选举或成立是否具有合法性，受行政主管部门的指导和监督，但这种合法性的审查属于监督机制下产生的事后审查，故不属于行政许可事项，而是非行政许可性质的行政行为。

业主大会选举成立业主委员会并在成立之后30日内向主管部门履行了备案手续，获得备案文件，即可以宣告业主委员会的资格具有合法性，从而获得民事主体资格，从这一点上讲，业主委员会备案的性质属于行政确认，类似于房屋产权登记和工商登记。

国务院颁布的《物业管理条例》第十六条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。但其中并没有说明行政主管部门对备案审查需要的要件，因此，在实务中，各地物业行政主管部门对备案的要件和所需资格并没有统一的标准，比如深圳地区就存在两个区级的住建部门对备案所要求材料就存在差异，这种情况下自然增加了法院对这一类案件的审查难度。因此，对现阶段的司法部门来讲，为了弥补法律规定的空白，形成统一的审查标准不仅是急需的更是必要的，这对于指导物业行政主管部门对这一类备案行为的日常监督管理有着重要的意义，因此，本人简要归纳一些审查的范围和要点。

1. 应肯定物业行政主管部门对业主委员会的备案属于形式性审查，审查范围重点在于备案行为所需的相关程序是否符合物业管理条例法律、法规和地方性法规的规定

业主委员会的备案属于形式性审查源自《物业管理条例》第十六条的规定（业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案）。从该条规定中可以看出，业主委员会选举产生之后的备案明显具有事后性质，而行政主管部门通过对业主大会决议合法性审查后所作出同意备案的行为，即具有确认业主大会决议有效或业主委员会选举成立有效的法律效果。

由于物业行政主管部门对业主委员会的备案只作形式审查，所谓程序性审查多数是集中于从业主委员会的成立是否符合法定程序这一角度进行，那么法院自然不能按实质性审查的标准去衡量备案行为的合法性，换而言之，法院对备案的合法性仍应立足于形式审查，偏向于从程序上去判断备案行为的有效性。

2. 要理顺业主大会决议合法性和备案合法性审查的前后顺序

由于法院对备案合法性的审查立足于形式审查，那么在备案诉讼的审查的过程中自然不能直接从实体上直接对业主大会决议的合法性作出评判，更不能出现放弃审查备案的合法性，而全部围绕业主大会合法性进行审查并据此作出备案是否合法的判决。本文的意思是，在备案之诉的争议中还是要围绕备案行为的合法性作为审理的焦点，而不能将业主大会决议合法性的民事争议焦点作为备案之诉的争议焦点，混淆了这两者的界线等于混淆了备案行政诉讼的审查范围和撤销业主大会决议的民事审理范围。因此，如果法院经审理后认为备案的合法性须完全依赖于业主大会决议实体上的合法性，即以业主大会决议实体上的合法性作为先决条件时，法院则应依《行政诉讼法》第六十一条规定对当事人予以指导或释明，建议原告将业主大会决议合法性的民事争议一并申请法院合并审理，或以本案备案之诉的审理需以业主大会决议合法性作为裁判依据为由裁定中止审理，并告知原告对业主大会的决议应依《物业管理条例》第十二条第五款另案提起民事诉讼。

从现有的法律规定看，业主委员会的备案主要依据是业主大会通过选举成立业主委员会的决定，因此，业主大会决议合法性是备案审查的先决条件，故原告起诉应将业主大会决议的民事争议与行政争议申请合并审理，或先提起业主大会决议合法性的民事诉讼后，才可以对备案行政争议进行司法审查。

3. 对业主委员会备案审查的要点

原则上本人认为，对业主委员会备案的司法审查以业主大会决议合法性判决作为前置条件。因此，本人并不赞成法院在未经任何司法裁决的情况下，直接在备案审查中对业主大会决议的合法性作出实质性评价，或直接在审理备案之诉时，误将争议焦点集中在对业主大会决议合法性的审查上。本人认为这种做法超越了行政诉讼的审理范围，故对业主大会决议合法性的审查仍应参照于其他行政行为，只要未经撤销或变更，法院对其合法性只作为形式审查，以确认其有效性，除非当事人另案起诉并获得撤销或变更之判决。

虽然业主大会决议之合法性仍是备案的主要依据，法院不便对其作实际性判断，这并非表示只要当事人对业主大会决议合法性未能另案起诉，就只能维持备案的效力。如果只是这一种思维，那么行政诉讼也就没有自己的特色了。故本人以为，若当事人未能对业主大会决议合法性提起诉讼，但有证据证明备案程序明显违法，仍可以不通过先行对业主大会决议提起民事撤销诉讼，而直接撤销物业行政主管部门作出的备案，从这一点讲，对业主委员会备案的司法审查无疑更偏重于程序审或法律审。

故依《物业管理条例》之规定，如果行政主管部门的业主委员会的备案未能审查以下事例或备案的取得损害业主的合法权益，则无须待当事人另案对业主大会决议合法性作另案起诉，也可以直接撤销备案。

A.业主大会的召开和会议议题、时间、地点、方式以及表决事项等未依法公告或通知、抄送全体业主，导致业主的知情权和监督权被剥夺;

B.业主大会决议的事项违反法律明文规定或明显欠缺法律依据;

C.业主的投票权或被选举权被不当限制或剥夺;

D.业主大会的决议明显未达到法定的人数或票数;

E.当选的业主委员会成员不具有业主资格且不能通过补选或从侯补委员中递补的。

从上述要点叙述看，对业主委员会备案的审查均应立足于程序性审查。且上述几点的审查内容也属于行政主管部门在备案程序当中，应当监督审查的程序性事项，否则行政机关通过对备案的审查来确定业主大会决议的合法性也就无从谈起，更与立法本意不符。另外，客观上讲，本人阐述的这些审查方式也符合行政机关对备案持形式性审查的主张。当然，以上问题从理论上是比较容易区分的，但在实务上依然存在难以明确区分的情形，特别是业主大会决议的合法性与行政备案的合法性，这两者之间的界限经常相互连接甚至混同，即便是对业主大会决议的合法性仅作形式上审查，也难以避免不对业主大会决议的内容作合法性判断，这是司法审判的难点。上述问题的存在完全有赖于法官在办理这类行政案件时，能不能根据案件的争诉要点加以明确，并找出妥善解决问题的办法，给业主、业主委员会、物业管理公司及行政主管部门提供一个清晰明确的指导意见。